PROTOCOLO ICMS 21/2011

Na correria do trabalho me deparei com a seguinte situação e fui pesquisar sobre o assunto. São muitas interpretações sobre o caso, e quase que é unanimidade o pensamento de todos sobre a inconstitucionalidade do Protocolo ICMS 21/2011, vamos entender um pouco o caso:

Conforme Art. 155 Parágrafo 2º, Inciso VII, alínea “b” da Constituição Federal, quando a operação for para consumidor final não contribuinte deve-se adotar a alíquota interna do estado de origem. 

(Art. 155)

VII - em relação às operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final                 localizado em outro Estado, adotar-se-á:

a) a alíquota interestadual, quando o destinatário for contribuinte do imposto;

b) a alíquota interna, quando o destinatário não for contribuinte dele;

Porém os Estados de Acre, Alagoas, Amapá, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão, Mato Grosso, Pará, Paraíba, Pernambuco, Piauí, Rio Grande do Norte, Roraima, Rondônia e Sergipe e o Distrito Federal, considerando que esse artigo da CF não reflete mais a realidade do comércio mundial, tais como as compras de bens e serviços por meio não presencial (internet, telemarketing e showroom). Resolveram celebrar o Protocolo ICSM, que trata sobre o ICMS para aquisições de bens e serviços interestaduais por consumidores finais, 

O Protocolo ICMS 21/2011 diz basicamente que a empresa prestadora ou vendedora deve recolher por meio DAE ou GNRE o devido imposto, que é calculado com base no total da operação aplicado a alíquota interna do Estado de destino, deduzido o valor obtido com a aplicação dos seguintes percentuais na transação:

• Oriundo da Região Sul, Sudeste exceto Estado do Espirito Santo será de 7%, ou seja a alíquota interna do Ceará é 17%, menos os 7%, então temos um imposto de 10% sobre o valor da operação para as mercadorias e serviços com origens das regiões acima citadas.

• Das Regiões Norte, Nordeste, Centro-Oeste e Estado do Espirito Santo é de 12% ou seja a alíquota interna do Ceará é 17%, menos os 12%, então temos um imposto de 5% sobre o valor da operação para as mercadorias e serviços com origens das regiões citadas.

Se ao entrar no Estado a mercadoria e não contiver a guia de recolhimento do referido imposto (recolhimento para o Estado destino) este será exigido o devido pagamento.

E cada estado deverá promulgar sua legislação a respeito do tema, no Ceará o Decreto 30.542/2011 é que trata sobre e exigir a cobrança.

De acordo com o Protocolo, realizada a venda, além de recolher o ICMS para o seu Estado, a empresa também deverá recolher o Imposto em favor do Estado onde o seu cliente reside.

Ou seja, há dupla cobrança: recolhe-se o ICMS tanto para o Estado do vendedor, como ainda para o Estado que aderiu ao Protocolo.

Dizem que daí reside a irregularidade, pois a segunda cobrança com base no Protocolo ICMS 21/2011 não está prevista na Constituição Federal norma que limita a arrecadação de tributos pelos Estados brasileiros.

Por ter força de lei, o pagamento do imposto nessas condições, que é ilegal, poderá ser exigido das empresas que estão sediadas nos Estados do Sul e do Sudeste, que não aplicam o Protocolo, desde que venham a efetuar venda para os Estados Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

Em razão disso, somente com autorização judicial as empresas poderão afastar a cobrança do ICMS de acordo com o Protocolo. Ou seja, devem procurar advogado especializado no assunto para propor no Poder Judiciário ação contra o Estado questionando a validade e aplicação do Protocolo.

Vale ponderar que deixar simplesmente de recolher o imposto dará ensejo à cobrança judicial (com a possibilidade de bloqueio de contas bancárias), inscrição do débito no cadastro de devedores do respectivo Estado e, atualmente, também nos órgãos de proteção ao crédito.

As empresas que já recolheram ICMS segundo o Protocolo ICMS 21/2011, portanto em desacordo com a Constituição Federal, podem, ainda, pedir a sua devolução dentro do prazo de 05 cinco anos contados do recolhimento do tributo.